当代物权法百科全书小辞典初稿693-2
当代物权法百科全书小辞典初稿693-2 抵押权债权主从合一转让的类型 抵押权、债权主从合一转让，可以划分为以下几个类型： 一、按照抵押财产类型划分，可以划分为不动产型和动产型抵押权、债权主从合一转让。 同为抵押权和债权，抵押形式、实现债权的难易程度不同，物权化法锁调整力度应当有所不同。因为抵押权是不以占有抵押物为条件的，抵押权人及其下位抵押权人对于不动产抵押物比较容易控制一些，对于动产抵押物比较难以控制一些。如果单独转让抵押权可能是个骗局，则单独转让动产抵押权可能是个最大的骗局。 同为抵押权、债权主从合一转让，主从合一打包转让动产方面的属于单一式类型，主从合一打包转让不动产方面的属于重叠式类型。主从合一打包转让不动产方面的，除了债权与抵押权主从合一打包转让以外，建设用地使用权与地役权、建筑物所有权也是法定的主从合一打包转让规制，故其属于重叠式主从合一打包转让的类型。 二、按照抵押权基础类型划分，可以划分为单重式和重叠式抵押权、债权主从合一转让。 抵押权、债权主从合一转让，是针对任何不动产、动产抵押权的打包转让的。不过，两者之间仍然是有一定的区别。 对于不动产抵押权打包转让而言，其本身就包含了“房地合一”和“主从合一”的打包抵押和打包转让的法锁制度，加上抵押权、债权主从合一转让法锁体系，已经成为两大层面的主从合一转让法锁体系。究其实，比这更加复杂，因为抵押担保内部的法锁关系已经是重重叠叠的了。 当然，对于动产抵押权打包转让而言，也是具有抵押担保内部的重重叠叠的法锁关系。为了便于记忆，可以将抵押担保内部的重重叠叠的法锁关系统统算作一个体系，那么，不动产抵押权、债权主从合一转让就是双层重叠式的，动产抵押权、债权主从合一转让就是单重重叠式的。因为，动产方面的不存在“房地合一”的法律要件。 三、按照拟定动产集合抵押类型划分，可以划分为集合式和散件式抵押权、债权主从合一转让。 抵押权、债权主从合一转让，动产抵押权打包转让方面，也不是完全等量齐观的。 拟定动产集合抵押的，以集合式抵押权、债权主从合一转让为主要形式，但不排除存在拆散的散件式抵押权、债权主从合一转让为次要形式。 除了拟定动产集合抵押的以外，其他的都是散件式抵押权、债权主从合一转让，没有其他的选择性途径。 四、按照债权类型划分，可以划分为有主债权式和无主债权式抵押权、债权主从合一转让。 抵押权和债权，是同位性的权利，但各司其职，产生的背景是不一样的。主债权产生于主债权债务合同之中，没有附加担保物权，也不存在抵押权。担保债权，有间接产生的，也有直接产生的。如果主债权合同产生后，执行一段时间后又成立了抵押合同，那么，此项担保债权是间接产生的；如果债权合同成立之初即成立抵押权和担保债权，那么，此项担保债权是直接产生的。 主债权式抵押权、债权主从合一转让，实指主债权、担保债权与抵押权主从合一转让，即双重债权的打包转让。非主债权式抵押权、债权主从合一转让，实指担保债权与抵押权主从合一转让，即单重债权的打包转让。 五、按照抵押权总类型划分，可以划分为法定式和意定式抵押权、债权主从合一转让。 抵押权于总体上划分为一般抵押权和最高额抵押权，两者之间的法锁关系和法律关系是有所区别的。如果说，可以于特定情形下允许意定的抵押权单独转让的话，应当是主要授予最高额抵押权。也就是对于一般抵押权方面从严把握，对于最高额抵押权从宽处理。 前面五项内容，讲的全部是一般抵押权的抵押权、债权主从合一转让类型，主张力导为“法定的”。 但是，到达最高额抵押权阶段，于法定之上又增加了“意定”的内容，姑且称之为“意定的选择性的主从合一转让”。就是说，在最高额抵押权法锁关系圈子里，最高额抵押权、债权主从合一转让仍然不失为主导地位，却不排除会发生例外的情势。 本条款有一项转折的但书规定：“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就代表了意定的类型。比如本法第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”这就由完全法定的抵押权、债权主从合一转让修改为半法定、半意定的抵押权、债权主从合一转让。 “当事人另有约定”，即可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时的切割式转让；也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押权的，此第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。 以上是关于抵押权、债权主从合一转让概念的概述。有的读者会以为这样叙述有画蛇添足之嫌。其实不然。所有担保物权的法锁关系都相当复杂，而总的发展趋势是，要由成文法向判案法的标准化方向发展，我们需要努力做的基础之基础工作，起码要建立健全一套行之有效的计算机模型。这就要求我们建立一整套数据处理系统，对于不同性质、不同类型的抵押权、债权主从合一转让脸谱一一录入。从大处讲，是为了将来由成文法向判案法的标准化方向发展，从小处讲，可以大大提高法官们的工作效率。如此而已，何乐而不为？ 六、主从合一原则的例外情形 基本概况：主从合一原则的例外情形，指不遵循主从合一原则而以意思自治主义为基础的非主流情形。主从合一原则是由成文法规范与调整的基本原则，对于绝大多数人是适用和广受欢迎的，实践证明是有益无害的。 无论如何，普通物权、担保物权中的某些原则立场本来是由习惯法上升到成文法的，不可能将习惯法意思自治主义的东西连根拔除，也不可能将不动产和动产的主从合一原则搞成一刀切。老实说，客观上需要特殊情况特殊对待，主从合一原则的例外情形必定有它的生存率与适用范围，其可以对于主从合一原则应当是起对立统一的特殊作用。 1、法律另有规定的情形，即个别拆分转让的情形。物权法第204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。 2、当事人另有约定的情形。（1）可以是抵押权人在转让债权时，与受让人约定，只转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这种情形大多发生在债权的部分转让时。如拟定动产集合抵押中，可能发生可分解的债权，将其中的一部分通过约定而转让，对于抵押权和主债权不发生破坏性影响。（2）也可以是第三人专为特定的债权设定抵押的，该第三人与债权人约定，被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让而消灭。如抵押权人设立保全抵押权，用其他抵押物或者抵押人来替代，只不过是更新了抵押方式而已。 法律条件一：债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 法律条件二：最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 以上两个法律条件，将一般抵押权的例外情形和最高额抵押权的例外情形相提并论。这是因为，最高额抵押权是由一般抵押权升级上去的产物。 我们说，主从合一原则和一物一权主义原则都是个大原则，具有普遍性的指导意义。不过，毕竟抵押权的设立与行使还是以意定生效主义为主流的，不比法定抵押权、留置权的规定那么十分严格。 以上法律条件，包含有法定的强制式和意定自由式的两重意思。这是对于主从合一原则的例外情形的肯定，是对于强制式和意定式两种形式的调和处理的方法。所谓例外情形，主要发生在最高额度抵押权的分期转让方面。这种调和处理的方法，在担保法中的是没有破例过的。 为什么要破例呢？原因在于： （1）由最高额抵押权转让的可塑性特征决定的。它是与主债权合同牵连的可分期分批转让的对象，部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对于最高额抵押权并不发生太大的影响，最高额抵押权还要在最高债权限度内，对已经发生的债权和未发生并将来会发生的债权作担保。因此，最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定。 （2）企业、个体工商户、农业生产经营者以生产设备、原材料、半成品、产品设定拟定动产集合抵押的，并且是分期分批清偿债权的，抵押权人在保留拟定动产集合抵押的情势下，有计划有步骤地转让一部分债权给其他人是容易办得到的。拟定动产集合抵押实际上与最高额抵押差不多，只不过前者是物的最高数量抵押和后者是金额的最高数量抵押而已。 拟定动产集合抵押的周期一般比较长，兑现债权有些麻烦，他们转让债权是为了图省事，仅转让部分抵押担保债权而不转让抵押权客观上并无大障碍。而拟定动产集合抵押权人向自己的客人打招呼，说他有个抵押人最近有10吨大豆油要出售了，去拿过来充抵我的债务吧。于是抵押权人与客人商量好后，再跟抵押人商量好后，客人就可以跟随抵押权人到抵押人那里去提货了。事实上这种部分转让债权却不转让抵押权的现象并不少见。 （3）出于当事人意思自治的角度考虑。市场机制不够完善的情势下三角债的危机感顿惑，担保期间的债权频繁变动，确实产生过许多不确定性和不安全感等因素。在市场机制相对完善的情势下，以上弊端可以消除或者抵消。经过反复研究，立法专家觉得应当给予最高额抵押权人以相对自由的空间，交由当事人来把握分寸。鉴于以上理由，立法专家修正了担保法第61条关于“最高额抵押的主合同债权不得转让”的相关规定，最后选择了既有强制性又有自由性的例外规定。 至于主从合一原则的例外情形，仅指“部分债权转让的”和不影响主债权合同落实的质押范围，实际上是把最高额抵押担保的主债权提升到一个新的担保层次上来了。这不仅要求最高额抵押权人按照最高额抵押权的章法来行使权利，而且还要按照质押权的章法来行使权利。 相关法律：物权法第192条 相关名词： 〖抵押权债权主从合一转让〗 字数：3888字 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416